一个新的社会热点问题提了出来。
一场沸沸扬扬的争论被提上议程。
一群法学家对问题进行深入有建设性的讨论。
一份研究成果（论著或者论文）被摆上台面，上面写道——
原因：“之所以会出现这样的情况，很大程度上并非出自执法者的个人意愿，我们更应该看到，其中也有更深层的原因——即体制上的原因”
结论：“大力加强xx方面的立法，制定详细的规则来规范xx行为”或者“现行立法存在诸如xx的缺陷，因此有必要对其进行改正”
我称这种流行的分析进路为制度的进路，之所以冠名以流行，不仅在于其被提及频率高，而且其普适性强。
这种分析进路和解决问题的方法无疑具有积极的意义，至少在建设法治国家这一前提下，创制更多较为合理，具有前瞻性的制度会更符合一个法治国家的精神。仔细分析便不难发现，这一进路实际上隐含着对制度的依赖或者说是迷信。事实上制度在具有相当的合理性的同时，也存在着一定的弊端，这种弊端也导致了制度分析进路者无法避免的困惑。具体说来，制度的弊端主要有以下几个方面。
1、 创制制度需要耗费较多的社会资源，这与目前法治所拥有的有限资源形成矛盾。制度作为一种社会规范，一旦创制便会影响到社会成员的生存方式以及习惯特征，直接关系到社会成员的利益格局以及利益分配。因此各国在创制制度时都做了较为严格的规范。以我国为例，立法便有立项、提案和起草、审查、发布、解释、修改或者废止程序，对于重大法规还应该有听取各方意见，听证等程序。这些规定从根本上保证了立法的程序性和可操作性，具有重要的意义。同时从这些规定中，我们也不难看出立法所需要的巨大成本。而立法是创制制度的一种最为重要的方式，由此便可以推知创制制度所需要耗费的资源。而在目前的现实情况下，法治作为一种未竟的事业，需要解决的问题很多，而政府为建设法治国家所做的投入又极其有限。因此至少在现有前提下，制度创制的高成本和高风险很大程度上限制了对制度的诉求。
2、 制度的稳定性和不可逆转性导致了遵守制度需要巨大的社会成本和社会风险。稳定性作为制度的最基本特性，决定了制度一旦被创制便会维持在一定层面上，在其力量所及的范围内调整社会成员之间的利益。尽管由于所调整对象的不同会导致制度在不同的场合会有一定的差异。但这种差异是量的差异，而并非质。同样制度本身所具有的弹性也不足以打破起稳定性，而且由于制度本身的需要，弹性必须被限制在一定范围内——即不影响制度的稳定性和可施行性。基于稳定性这一特点，社会成员在制度的框架内也逐渐会形成某种具有稳定特点的生存方式和交往方式——即对制度的依赖性。这种依赖性一方面加剧了对制度稳定性的要求，另一方面也产生了对制度的另一个要求——制度的不可逆转性。制度的不可逆转性意味着制度必须不断向更好，更规范的方面发展，最起码不能出现剧烈的动荡或者是倒退。制度的不可逆转性是制度的一个重要的品质。试想，一种制度假如没有不可逆转的特点会是多么可怕，会对遵守制度的成员造成多么巨大的损害。你所从事的合法事业在一夜之间因为制度的逆转成为非法，试问还有谁敢依赖制度，信任制度。
社会成员遵守制度的成本可以表现为对制度的依赖和对自身原有生活方式的转变，无疑这种成本是附加的额外成本——至少遵守原有制度不会出现。事实上不仅遵守制度需要巨大的社会成本，而且一旦制度不适应社会存在，那么制度造成的风险也必定是社会成员承担。这种成本和风险都可归为制度造成的负担。显然，这种负担并不尽然合理。
3、 创设新的制度意味着新的规则的产生，必定会对原有制度、规则造成重大的影响。以制度创设的最重要方式——立法为例。一种制度一旦以立法的形式被创制，便意味着其已经获得了国家强制力的保障。在制度的推进过程中，新的制度比起原有制度会更具有权力因素，因此也更容易被确立为国家倡导的主流规范。然而，这种主流地位的确立并不意味着其被接受程度的主导地位。因为很多时候新的制度因为时间或者空间的错位，并不一定会带来制度所期望的预期效果，相反却可能会对原有秩序造成巨大的摧残，导致社会的无序，从而使社会主体对制度不信任。正如费孝通先生所言：“法治的好处未得，而破坏礼治的弊端却先发生了”（《
乡土中国》，1985，59页）。以最近发生的各地治理流浪乞讨人员为例，原有的《
收容遣送办法》尽管弊端甚多，但在此制度下流浪乞讨人员的基本权利还大体能得到保障，而在孙志刚事件之后，在社会各界的整体努力下，新的《
救助管理办法》出台。各地在本着贯彻新法规，保障流浪乞讨人员及时得到救助的精神下，充分发挥政府的“人文关怀”先后出台了各地的具体治理细则，却将流浪乞讨人员寻求自我救济的基本权利以制度的形式合法的进行了限制。用鲁迅先生的话就是以前是“暂时做稳了奴隶的时代”现在却是“想做奴隶而不得的时代”了（《
灯下漫谈》，《
坟》）无秩序胜于恶秩序，在这种情况下，与其让新制度产生更多的弊端，倒不如让社会原有的秩序去规范主体之间的行为——至少这样不会导致社会成员对制度、对法律的不信任，对其自身法治观念的削弱。
制度的发展是主体摆脱其原始本能的存在而不断开拓其社会性的标志。因此，任何一种制度都应该社会主体自身经验与规则积累的结果。在理论上可以对某种制度做出有预见性的建议或者展望，但必须注意制度自身可能存在的弊端。同时也应该看到制度的建设是一个实践性事业，对制度的创制应该采用一种“具体法治”的方式，从最基本的建设性行为做起，逐步积累制度生效所需要的土壤。只有这样才能使社会主体对制度形成观念上的认同，做到对制度的遵守，从而真正发挥制度应有的作用和绩效。
